南充市高坪区人民政府行政复议决定书高政复决〔2023〕10号

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中第三人在申请人位于江东大道上的浣溪台和龙湾生态城两个项目从事外墙涂料工作，平时工作由邓世豪安排，并每天打考勤，工资由申请人发放。基于此，申请人、第三人符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，第三人从事申请人安排的有报酬的劳动，第三人提供的劳动是申请人业务的组成部分，因此第三人与申请人之间存在劳动关系。虽然申请人主张与第三人之间并非劳动关系，而是临时用工，但其提交的证据达不到证明目的。第一，仅凭第三人《中国建设银行个人活期账户交易明细》中备注名为“劳务费”的转账记录并不能认定双方的关系就是劳务关系，其用工性质应当结合实际情况确定。第二，申请人提供《临时用工劳务协议》《劳务安全生产协议书》均系第三人的带班人员邓*与申请人签订的，与第三人和申请人之间是否存在劳动关系没有任何关联性。如果申请人想要表达的是第三人、邓世豪都与申请人签订了上述协议，其用工性质一致，那么恰恰反证了第三人与申请人之间存在劳动关系。《临时用工劳务协议》中乙方责任第1条第二款规定“迟到早退每次罚款50元；请假要提前经申请同意后才能休假；无故旷工的每天罚款300元……”，第5条规定“施工现场和工地宿舍，服从甲方所有相关安全管理制度，违反规定的给与处罚处理，第一次罚50元，第二次罚100元，第三次请出工地……”。从上述条款可见，乙方与甲方存在明显的人身和经济从属性，而人身和经济从属性是劳动关系区别于其他关系的最显著的特征。

2.能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系

根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第四项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从上述规定来看，为保障建筑行业中职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将最后一层具有用工主体资格的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。本案中，申请人承包业务后，未再将案涉工程分包转包给其他具有用工主体资格的单位，带班人员邓世豪属于不具备用工主体资格的自然人，即申请人是最后一层具有用工主体资格的承包单位。因此，即使第三人与申请人不存在劳动关系，申请人也是应当承担第三人工伤保险责任的单位。

（三）第三人没有法律规定的不得认定为工伤的情形

根据《工伤保险条例》第十六条：“职工符合本条例第十四条、十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的”之规定，当职工存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀时，即便符合认定为工伤或视同工伤的条件，也不得认定为工伤。本次事故中，目前没有司法机关、有关机关的生效法律文书或者结论性意见、生效裁决认定第三人存在故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀行为。

第三人称：

一、基本事实情况2022年3月22日早上7:30，第三人从家中出发驾驶电动自行车去高坪区*台工地上班，在行驶至南充市嘉陵区嘉陵大道时发生交通事故受伤，立即被送往南充市高坪区人民医院医治，被诊断为右髌骨粉碎性骨折。南充市公安局交通警察支队直属三大队对本次交通事故认定为第三人承担次要责任。    

二、申请人应当承担工伤责任 

（一）第三人与申请人存在事实劳动关系，非劳务关系第三人在浣溪台项目工地从事外墙涂料工作，有工友证言、工资转账记录、现场施工照片、考勤记录等证据证明。虽然第三人没有与申请人签订劳动合同，但是第三人与申请人均具备签订劳动合同的主体资格，第三人也受申请人制定的规章制度管理，申请人也根据第三人的劳动成果向其支付了劳动报酬，第三人提供的劳动是申请人的业务组成部分。因此虽然双方未签订书面劳动合同，但同时具备以上情形，双方劳动关系成立。根据《四川省工伤保险条例》第四条的规定，用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。工程建设领域的用人单位应当将依法参加工伤保险作为保证工程施工安全的具体措施。不能按照用人单位参加工伤保险的工程建设项目，按照国家和省有关规定以建设项目参加工伤保险。申请人没有为第三人参保工伤保险，应当承担工伤保险责任。

（二）根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。2022年3月22日，第三人按照管理要求应当于早上8时左右到工地打卡上班，第三人于当日6时许从位于南充市嘉陵区大通镇新庙乡油村坝村*组*号的家中出发，骑电动车沿319乡道-龙大路-观大路-嘉陵大道-滨江大道-江东大道到工地上班，途经大通镇、一立镇、木老镇，当车行驶至嘉陵大道路段处时发生交通事故，造成受伤的事实。第三人骑车上班的路线系其从家中到工地之间的最短路线，也是最为合理的上班路线。据此，第三人系在上下班途中合理的路线内发生的非本人主要责任的交通事故，根据《工伤保险条例》第十四条的规定，申请人应当承担工伤保险责任。

（三）根据《四川省工伤保险条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条及《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，申请人认为第三人与其不存在劳动关系，第三人与申请人存在劳务关系，其不应当承担工伤保险责任。根据上述规定，即便第三人与申请人没有签订劳动合同、不存在劳动关系，也不影响申请人对第三人承担工伤保险责任，况且本案中第三人与申请人存在事实劳动关系，申请人也系在上下班的合理路线发生的交通事故，应当认定为工伤，申请人应当承担工伤保险责任。

经审理查明：

申请人成立于2019年4月24日，经营范围为：建筑工程、起重设备安装工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、水利水电工程、消防设施工程等。2022年2月10日，邓*（案外人）与申请人签订《临时用工劳务协议》，约定了工作时间，薪资、打卡制度、工作纪律及工作规范等内容。同日，申请人和邓*签订了《劳务安全生产协议书》，约定了更加明确的用工安全规范。《南充龙湾生态城（工人结算表）》中记载的第三人工种为普工。第三人中国建设银行个人活期账户交易明细中记载：2022年1月28日、1月29日、3月11日、3月19日，申请人向第三人支付了备注为“劳务费”的款项。2022年3月22日早上7:30分，第三人从家出发驾驶电动自行车到高坪区*台工地上班途中，行驶到南充市嘉陵大道时发生交通事故受伤，立即被送到南充市高坪区人民医院医治。2022年4月8日，南充市公安局交通警察支队直属三大队作出案涉《道路交通事故认定书》，认定第三人负次要责任。2022年12月28日，盛*作出《证人证言》，载明：第三人与盛*一同在*台和龙湾生态城做普工，工资由申请人发放，上班时间为早上8点。同日，何*作出《证人证言》，载明：第三人与何*是工友，都在龙湾生态城做外墙涂料工作，工资由申请人发放，上班时间为早上8点。2022年4月10日，南充市高坪区人民医院《出院病情证明书》中载明：第三人为右髌骨粉碎性骨折。2023年2月1日，第三人向被申请人提交《工伤认定申请书》。2023年2月7日，被申请人作出案涉《工伤认定申请受理决定书》。2023年2月10日，被申请人对第三人开展《工伤认定调查询问笔录》，2023年2月16日，被申请人向申请人送达案涉《工伤认定申请受理通知书》。2023年2月26日，邓*手写的情况说明，载明：申请人与邓*于2022年2月10日签订《临时劳务协议》，同行人员有第三人、李*和陈明*。2023年3月16日，被申请人作出案涉（2022）川1303工认50号《认定工伤决定书》。2023年3月22日，被申请人向申请人及第三人送达《认定工伤决定书》。

以上事实有以下证据证明：《工伤认定申请表》《工伤认定申请受理决定书》《受理工伤认定申请告知书》《认定工伤决定书》《出院病情证明书》《工伤调查询问笔录》《送达回证》《营业执照》《道路交通事故认定书》《证人证言》《临时用工劳务协议》《劳务安全生产协议书》南充龙湾生态城（工人结算表）、南充龙湾生态城生活费申报表、中国建设银行个人活期账户交易明细、邓*情况说明。

本机关认为：

一、被申请人作出的案涉《认定工伤决定书》认定事实清楚本案的争议焦点为申请人与第三人的关系究竟为劳动关系还是劳务关系。劳动关系与劳务关系的主要区别是：劳动关系具有隶属性，劳动者是用人单位的成员，遵守单位的规章制度，服从单位的领导和安排；劳务关系双方是平等的民事主体，不具有身份上的隶属和依附性。具体到本案，邓*与申请人签订的《临时用工劳务协议》明确约定了：工作时间、薪资标准、工作纪律（包括上下班打卡、迟到早退罚款、施工现场和工地宿舍需服从申请人安全管理制度），这些合同条款均具有隶属关系。根据邓*手写的《情况说明》，可知邓*、第三人均受《临时劳务协议》的拘束，也即第三人与申请人符合劳动关系的隶属性特征，第三人与申请人属于劳动关系。同时，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部〔2005〕12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，申请人与第三人符合法律法规规定的主体资格；申请人与第三人约定了薪资标准、上班时间、打卡制度、工作纪律，申请人为第三人发放报酬；第三人在浣溪台从事的工作属于申请人业务的组成部分。申请人与第三人的关系符合劳动和社会保障部关于劳动关系确立的通知要求，双方成立劳动关系。所以，无论是从劳动关系的基本属性还是前述文件对确立劳动关系的规定，申请人与第三人均成立劳动关系。

二、被申请人作出的案涉《认定工伤决定书》程序合法2022年3月22日，第三人发生交通事故受伤。2023年2月1日，第三人向被申请人提交《工伤认定申请表》及相关资料。2023年2月7日，被申请人作出《工伤认定申请受理决定书》〔（2023）川1303工受36号〕，送达申请人及第三人，并告知申请人在收到决定书之日起15日内向被申请人提交相关证据资料，逾期不提交的，视为无证据。2023年2月10日，被申请人对第三人进行工伤认定调查询问。2023年3月16日，被申请人作出《认定工伤决定书》〔（2023）川1303工认33号〕，并送达申请人及第三人。被申请人从受理到作出决定的过程符合《工伤认定办法》《工伤保险条例》的程序性规定，即被申请人作出的案涉《认定工伤决定书》程序合法。    

三、被申请人作出的案涉《认定工伤决定书》适用法律正确根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：第（六）项在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”之规定，第三人于2022年3月22日早上7：30左右，从家出发驾驶电动自行车去高坪区*台工地上班途中，在行驶到南充市嘉陵大道时发生交通事故受伤，后被送至南充市高坪区第五人民医院医治，医院诊断情况：右髌骨粉碎性骨折，南充市交警三大队认定第三人在本次交通事故中负次要责任。根据前文所述，第三人与申请人成立劳动关系，第三人在上班时间前往工作地点，受到交通事故伤害，且在事故中负次要责任，符合工伤认定的条件。故，被申请人作出的案涉《认定工伤决定书》适用法律正确。

综上，被申请人作出的（2023）川1303工认50号《认定工伤决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，本机关决定如下：

维持被申请人作出的（2023）川1303工认50号《认定工伤决定书》。申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起行政诉讼。

南充市高坪区人民政府

2023年6月26日